Juli: Vrijspraak overtreding rookverbod Groningen

Op vrijdag 3 juli 2009 diende het hoger beroep bij het Gerechtshof in Leeuwarden met betrekking tot de overtreding van het rookverbod door de exploitant van horecabedrijf De Kachel in Groningen.

Deze onderneemster is ten laste gelegd dat zij niet aan haar verplichting heeft voldaan tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 en/of artikel 10 lid 2 van de Tabakswet, te weten in het/de voor het publiek toegankelijke deel/delen van dat gebouw daarvan een rookverbod in te stellen en/of aan te duiden en/of te handhaven.

De onderneemster heeft erkend in het door haar als ondernemer zonder personeel geëxploiteerde café geen rookverbod te hebben ingesteld, aangeduid of gehandhaafd.  

Eerder heeft de rechtbank in het beroepen vonnis voorop gesteld dat op grond van artikel 1 Wetboek van Strafrecht geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. Dat betekende dat het Besluit uitvoering rookvrije werkplek - zijnde niet zelf een wet in formele zin, maar een algemene maatregel van bestuur - niet zelfstandig de verplichting kan opleggen een rookverbod in te stellen. Dat kan namelijk slechts indien de bevoegdheid daartoe bij wet is verleend.

Misslag
Hierop voortbouwende geldt, zo stelde het Hof, dat artikel 3 Besluit uitvoering rookvrije werkplek geldt als de aanwijzing die in artikel 11a lid 4 Tabakswet is bedoeld. Dat laatste artikel houdt derhalve voor de horecaondernemer zonder personeel in de verplichting om maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 10 lid 1 Tabakswet. In dat artikel 10 lid 1 Tabakswet wordt niet gesproken over een verplichting om een rookverbod in te stellen. Daarin wordt (meer in het algemeen) gesproken van maatregelen die moeten voorkomen dat men hinder of overlast van roken ondervindt. Het rookverbod wordt wel genoemd in artikel 10 lid 2 Tabakswet, maar een verwijzing naar dat artikel(lid) staat niet in artikel 11a lid 4 Tabakswet. Een tekstueel duidelijke verplichting om een rookverbod in te stellen is voor de horecaondernemer zonder personeel dus niet in de wet opgenomen.

Het openbaar ministerie heeft dit erkent, maar stelt zich op het standpunt dat als gevolg van een misslag in artikel 11a lid 4 Tabakswet verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tabakswet achterwege is gebleven en dat de rechter deze misslag mag repareren door in artikel 11a lid 4 Tabakswet deze verwijzing in te lezen.

In het algemeen geldt inderdaad dat een kennelijke misslag of vergissing van de wetgever zich voor reparatie door de rechter leent.

De stelling dat van een misslag sprake was, impliceert dat de wetgever ten tijde van de invoering (en inwerkingtreding per 17 juli 2002) van artikel 11a lid 4 Tabakswet duidelijk kenbaar beoogde in dat artikellid een verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tabakswet op te nemen teneinde aldus het rookverbod binnen de werkingssfeer van dat artikel te brengen, waar tot dan toe onder die werkingssfeer (slechts) waren gebracht maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast van roken.

Voor deze stelling pleitte dat in het voorstel van wet tot wijziging van de Tabakswet in artikel 11a was opgenomen een tweede lid, inhoudende dat artikel 10 lid 2 Tabakswet van overeenkomstige toepassing is. Blijkens de memorie van toelichting werd deze verwijzing opgenomen om het mogelijk te maken 'voor bepaalde werksituaties een uitzondering te treffen. (...) Daarbij viel te denken aan de horeca of werk in de buitenlucht'. Het ging dus kennelijk niet erom binnen de werkingssfeer van artikel 11a Tabakswet te brengen een ander regiem (rookverbod in plaats van maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast) maar de mogelijkheid om beperkingen aan te brengen, bijvoorbeeld voor de horeca.

Vrijspraak

Uiteindelijk concludeerde het hof dat niet kon worden bewezen dat artikel 10 leden 1 en/of 2 Tabakswet aan onderneemster de verplichting oplegde een rookverbod in te stellen, zodat zij is vrijgesproken.

Cassatie

De top van het Openbaar Ministerie gaat de motivering van de vrijspraken van de twee rookcafés in Breda en Groningen eerst bestuderen alvorens een beslissing te nemen over een eventueel cassatieberoep bij de Hoge Raad.

Optreden VWA

De Voedsel en Waren Autoriteit (VWA) moet stoppen met de handhaving van het rookverbod in kroegen zonder personeel. Dat vindt in ieder geval de VVD in de Tweede Kamer. Gaat minister Ab Klink hier niet op in, dan willen de liberalen de Kamer terugroepen van vakantie om hierover met de minister te debatteren. Volgens VVD'er Halbe Zijlstra is er na twee vrijspraken in hoger beroep, van cafés in Breda en Groningen, geen wettelijke basis meer voor een rookverbod voor horeca zonder personeel.

Ook het CDA riep de minister al eerder op snel duidelijkheid te verschaffen. Minister Klink heeft al laten weten niet te wachten op eventuele cassatie.

Aanpassen Tabakswet

Om het rookverbod in de hele horeca overeind te houden, wil hij de regels aanpassen als dat nodig mocht zijn.

Uitspraak

Klik hier voor de uitspraak van het Gerechtshof.